Come ormai evidente il sistema economico globale sta affrontando quella che si prospetta come una significativa crisi economica. Si registra quindi una più spiccata sensibilità da parte delle aziende verso meccanismi di contenimento dei costi, che per il mercato dei servizi sono in buona parte costituiti dal costo del lavoro specialmente quello di carattere subordinato, che spesso devono coincidere con la risoluzione di uno o più rapporti di lavoro.
Sul territorio si deve però riscontrare un altrettanto significativa carenza di informazioni ed esperienze rispetto al tema del licenziamento, che spesso ha come risultato non la risoluzione di una relazione di lavoro ma bensì l’inizio di una controversia i cui sviluppi sono oltre che eccessivamente protratti nel tempo, tali da ingenerare costi maggiori di quelli che il datore di lavoro intendeva dismettere e spesso alquanto aleatori. Con lo scritto che segue sviluppiamo quindi un esame dell’argomento, che per l’oggettiva situazione economica ha oggi un alto grado di interesse tra gli Agenti Immobiliari datori di lavoro, ma la cui complessità giuridica può creare dubbi ed equivoci, se non situazioni di illegittimità o addirittura nullità conclamata dell’atto, con tutte le conseguenze del caso.

Recesso unilaterale: licenziamento ovvero dimissioni

L'art. 2118 del c.c. prevede che ciascuna delle parti coinvolte possa recedere dal contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti. Nel caso di recesso del datore di lavoro si tratta di licenziamento, se altrimenti recede il lavoratore si parla di dimissioni.

Licenziamenti individuali

Con la pubblicazione della L. 108 del 1990 il legislatore ha escluso che il datore di lavoro possa liberamente recedere dal contratto di lavoro, seppur con regolare preavviso, senza addurre un giustificato motivo o una giusta causa di licenziamento, definendo di diritto, inoltre, inefficace il licenziamento comminato senza la forma scritta. L'art. 2 della L. 604/1966, sostituito dalla legge n. 108/1990 prevede, infatti, che "Il datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, debba comunicare per iscritto il licenziamento al prestatore di lavoro." Non è però necessario che la lettera di licenziamento contenga i motivi dello stesso: il lavoratore può però chiedere, entro quindici giorni dalla comunicazione, i motivi ed in tal caso il datore di lavoro deve, entro sette giorni, comunicarli per iscritto. In mancanza della comunicazione o nel caso di un ritardo rispetto ai termini temporali prescritti per la comunicazione dei motivi del licenziamento, lo stesso viene reso inefficace. Fanno eccezione alla regola generale i datori di lavoro domestico che sono tenuti solo al preavviso. I lavoratori in prova possono essere licenziati durante il periodo di prova senza necessità di preavviso e senza bisogno di motivazione, va però posta attenzione alla formula contrattuale del periodo di prova, ad esempio nel caso di fissazione di un periodo minimo e, in ogni caso, il licenziamento non dove comunque essere diretto ad eludere norme imperative, come il divieto di discriminazione, ecc. I lavoratori che hanno raggiunto l'età della pensione possono essere licenziati senza giusta causa o giustificato motivo salvo che abbiano optato per la prosecuzione del rapporto di lavoro, comunicandolo al datore di lavoro per tempo. Per alcune particolari categorie di lavoratori vigono inoltre specifiche garanzie di tutela, quali, per esempio, il divieto di licenziamento della lavoratrice madre, del lavoratore che si avvale del congedo per paternità e dei genitori adottivi o affidatari, analogamente è vietato il licenziamento della lavoratrice per causa di matrimonio, intendendosi per tale il licenziamento deciso nel periodo di tempo che decorre dalla data di richiesta delle pubblicazioni di matrimonio sino ad un anno dalla celebrazione del matrimonio stesso. Il divieto in questione comunque non sussiste per le collaboratrici domestiche. I lavoratori disabili assunti obbligatoriamente a norma della L. 68/1999 possono essere licenziati, ai sensi dell'art. 10 della L. 68/99 , qualora la Commissione medica di cui all'art. 4 della L. 104/1992 accerti, previa richiesta del datore di lavoro, che il lavoratore non può più essere impiegato nell'organizzazione aziendale. Il lavoratore in malattia non può essere licenziato salvo il superamento del periodo di comporto, ossia del periodo contrattualmente definito che delinea la durata massima dell'impossibilità temporanea del lavoratore a rendere la propria prestazione lavorativa (di regola pari a sei mesi). In caso di superamento del comporto va posta attenzione alla tempestività della comunicazione di recesso rispetto al superamento del periodo massimo. La Cassazione con sentenza n. 7899 del 1999 ha infatti ritenuto che il trascorrere di un lasso di tempo eccessivo possa integrare una rinuncia del datore di lavoro ad esercitare il diritto di recedere dal contratto. La continuazione dello stato di impossibilità temporanea (malattia) va comunque distinto dalla “sopravvenuta impossibilità o inidoneità alle mansioni”; essendo, in questo caso, il licenziamento del lavoratore lecito solo se il datore di lavoro non può adibirlo ad altre mansioni, equivalenti o anche inferiori a quelle originarie (Cass. 10 giugno 1998, n. 5777).

I dirigenti infine godono di una specifica normativa, “inerente la cosiddetta tutela convenzionale del dirigente”, anche se il loro licenziamento deve essere comunque comunicato in forma scritta.

Illegittimità del licenziamento

Il licenziamento è illegittimo quando:

* manca la giusta causa o il giustificato motivo, salvo i casi di libera recedibilità;

* è stato intimato senza l'osservanza delle modalità stabilite dal disposto dai commi 1 e 2 dell'art. 2 della L. 604/1966 , in carenza quindi della forma scritta;

* si basa su motivi discriminatori di cui agli artt. 4, L. 604/66, e 15 L. 300/1970, quali l'adesione o meno ad una organizzazione sindacale, svolgimento di attività sindacale , ragioni di discriminazione politica, religiosa, razziale, di lingua o di sesso.

Giusta causa

L'art. 2219 c.c. stabilisce che ciascuna delle parti può recedere dal contratto di lavoro:

* prima del termine se il contratto è a tempo determinato;

* senza preavviso se il contratto è a tempo indeterminato;

* quando si verifica una causa che non consente la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto di lavoro.

Vale il caso di rammentare che a differenza di talune interpretazioni il fallimento dell'impresa non costituisce giusta causa ma giustificato motivo per i licenziamenti che ne derivano. La valutazione della giusta causa deve essere fatta dal giudice di merito tenendo conto del rapporto fiduciario fra le parti, del-l'organizzazione aziendale (Cass. 1° dicembre 1997, n. 12163), del grado di fiduciarientà insita nelle mansioni del lavoratore. L'orientamento prevalente della giurisprudenza riconosce inoltre come giusta causa di licenziamento comportamenti del lavoratore estranei all'attività lavorativa solo se gli stessi fanno venir meno l'affidabilità professionale del lavoratore a svolgere le specifiche mansioni alle quali è stato assegnato; ad esempio il cassiere di banca licenziato perché condannato per rapina. La colpa grave inerente la giusta causa permette inoltre il licenziamento della lavoratrice madre. Sul datore di lavoro ricade sempre l’onere di provare la sussistenza della giusta causa di licenziamento (art. 5, L. 604/1966). Inoltre, la giurisprudenza riconosce il principio del-l'immediatezza del licenziamento per giusta causa, rilevando che questo deve essere intimato con i motivi immediatamente dopo che il datore di lavoro è venuto a conoscenza del fatto che determina la giusta causa di recesso. Il licenziamento per giusta causa si identifica con quello disciplinare ogni qualvolta sia intimato per una violazione da parte del lavoratore degli obblighi che derivano dal rapporto di lavoro. In molti contratti collettivi, di fatto, il licenziamento è la sanzione disciplinare di maggior gravità. Il licenziamento disciplinare richiede l'osservanza delle procedure stabilite dall'art. 7, della L. 300/1970 garantendo al lavoratore la facoltà di presentare le proprie giustificazioni e comunque in generale il diritto al contraddittorio con il datore di lavoro sul comportamento contestato.

Licenziamento per giustificato motivo

L'art. 3 della L. 604/1966 definisce il licenziamento per giustificato motivo, con preavviso, il recesso del datore di lavoro determinato da:

* notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro (motivi soggettivi);

* da ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa (motivi oggettivi). Si ricorda che il trasferimento di azienda o di parte di essa non costituisce di per sé giustificato motivo di licenziamento, per espressa previsione dell'art. 47, comma 4, L. 428/1990. Costituisce giustificato motivo, invece, la cessazione dell'attività aziendale circostanza che non esonera però dall'obbligo di preavviso. Secondo giurisprudenza il licenziamento per giustificato motivo oggettivo richiede: - obiettive esigenze aziendali organizzative o produttive;

* che al lavoratore licenziato non possa essere trovata collocazione in altre attività nell'ambito dell'azienda. Vi è giustificato motivo oggettivo di recesso, per esempio, quando esista realmente la necessità di ridurre i costi di esercizio, eliminando il costo eccessivamente gravoso costituito da un numero troppo elevato di dipendenti, così come in caso di sopravvenuta inidoneità fisica del lavoratore a rendere la prestazione. Costituisce giustificato motivo soggettivo, invece, il recesso che trovi giustificazione nel comportamento del lavoratore, anche se solo potenzialmente lesivo di interessi legittimi del datore di lavoro o tale da non consentire una ragionevole attribuzione delle mansioni affidate al lavoratore stesso. A differenza dalla giusta causa, però, l'inadempimento non è tale da impedire la prosecuzione temporanea del rapporto di lavoro e obbliga il datore di lavoro a dare regolare preavviso. Possono costituire giustificato motivo di licenziamento, per esempio lo scarso rendimento, le reiterate assenze del lavoratore che si ripercuotono sull'organizzazione del lavoro, ecc. Quando il licenziamento per giustificato motivo è il portato di una sanzione disciplinare occorre il rispetto delle procedure previste dalla L. 300/1970 .

Preavviso

Nel licenziamento per giustificato motivo gli effetti del recesso decorrono dalla scadenza del periodo di preavviso fissata dai contratti collettivi di lavoro. Le parti possono, però, concordare l'esonero dagli obblighi delle rispettive prestazioni. Si ricorda che il preavviso non è dovuto in caso di:

* licenziamento per giusta causa;

* scadenza dei contratti a termine;

* recesso durante il periodo di prova;

* risoluzione consensuale del rapporto di lavoro;

* recesso al termine del periodo di lavoro optato dal lavoratore che ha maturato i requisiti per la pensione di vecchiaia.

* risoluzione del rapporto di lavoro per mancato rientro al lavoro del lavoratore a seguito di reintegrazione nel posto di lavoro.

Il computo del periodo di preavviso avviene, di regola, in base ai giorni di calendario e decorre non dal momento in cui è per-venuta al lavoratore la comunicazione del licenziamento ma, specialmente nel settore dei servizi e del commercio, dal 1° o dal 16° giorno del mese. Per gli impiegati la decorrenza del periodo di preavviso è sospesa se intervengono sospensioni del rapporto di lavoro, quali la malattia e l'infortunio. Il rapporto di lavoro cessa alla scadenza del termine del preavviso e durante il periodo il rapporto di lavoro si svolge normalmente, perciò non solo permangono le reciproche obbligazioni ma maturano tutti gli istituti collegati alla prestazione lavorativa. Va ricordato infine che in taluni casi la prosecuzione del rapporto di lavoro oltre tale scadenza può comportare l'inefficacia dell'atto di recesso.

Indennità sostitutiva di preavviso

In mancanza di preavviso, chi recede è tenuto, a norma del già citato art. 2118 c.c., a corrispondere all'altra parte una indennità equivalente all'importo della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso. La semplice corresponsione dell'indennità non comporta, però, l’automatica cessazione del rapporto di lavoro; è necessario che le parti abbiano inteso, anche per fatti concludenti, anticipare gli effetti del recesso con la corresponsione dell'indennità e con l'accettazione della stessa, in mancanza, l’eventuale corresponsione dell'indennità sostitutiva del preavviso esonera solo dal prestare l'attività lavorativa, ma non corrisponde alla risoluzione del rapporto, quindi, qualora il lavoratore si ammalasse, si renderebbe applicabile sospensione degli effetti del licenziamento prolungando il periodo di preavviso.

Impugnazione del licenziamento

Il licenziamento deve essere impugnato con atto scritto, a pena di decadenza, ai sensi dell'art. 6 della L. 604/1966, anche eventualmente tramite l'organizzazione sindacale. L’impugnazione deve pervenire al datore di lavoro entro e non oltre 60 giorni dalla data di ricevimento da parte del lavoratore della comunicazione del licenziamento stesso o dei motivi se richiesti. Vale a questi fini anche la comunicazione al datore di lavoro della richiesta di espletamento della procedura obbligatoria di conciliazione avvenuta nel termine di 60 giorni di cui all'art. 6, L. 604/1966.

Conseguenze del licenziamento inefficace

Le conseguenze di un licenziamento inefficace si differenziano a seconda della natura del datore di lavoro e specialmente del numero di lavoratori subordinati alle sue dipendenze al momento del licenziamento stesso.

Obbligo di riassunzione

I datori di lavoro privati di cui all'art. 1 della L 604/1966, che occupano fino a 15 lavoratori all’interno di un singolo comune, i datori di lavoro imprenditori agricoli che occupano alle loro dipendenze fino a cinque lavoratori e quelli che occupano fino a sessanta dipendenti all’interno del territorio nazionale - qualora non sia loro applicabile il disposto dell'art. 18 L. 300/1970 sono tenuti, secondo il principio della cosiddetta “tutela obbligatoria”, a riassumere il prestatore di lavoro o, in mancanza, a risarcire il danno versandogli un'indennità il cui importo è compreso tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto, se risulta che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giusta causa o giustificato motivo. L'importo dell'indennità tiene conto del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni dell'impresa, dell'anzianità di servizio del prestatore di lavoro, del comportamento e delle condizioni delle parti. La misura dell'indennità può essere ulteriormente maggiorata fino a 10 mensilità se il lavoratore ha un'anzianità superiore ai 10 dieci anni e fino a 14 mensilità per lavoratore con anzianità superiore ai 20 anni, se dipendenti da datore di lavoro che occupa più di quindici dipendenti.

Obbligo di reintegrazione nel posto di lavoro

L'art. 18 della L. 300/1970 come modificato dalla L. 108/1990 stabilisce la cosiddetta "tutela reale" che comporta il diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro in caso di licenziamento intimato senza giusta causa o giustificato motivo, a lavoratori dipendenti di:

* datore di lavoro imprenditore e non imprenditore, che in ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo nel quale ha avuto luogo il licenziamento occupa alle sue dipendenze più di quindici prestatori di lavoro o più di cinque se si tratta di imprenditore agricolo;

* datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che nel-l'ambito dello stesso comune occupa più di quindici dipendenti ed all’impresa agricola che nel medesimo ambito territoriale occupa più di cinque dipendenti, anche se ciascuna unità produttiva, singolarmente considerata, non raggiunge tali limiti;

* in ogni caso: datore di lavoro, imprenditore e non imprenditore, che occupa alle sue dipendenze più di sessanta prestatori di lavoro.

* Ai fini del numero di cui sopra si tiene conto anche dei lavoratori assunti con contratto di formazione e lavoro, dei lavoratori assunti con contratto a tempo indeterminato parziale per la quota di orario effettivamente svolto. Devono inoltre essere conteggiati: i dipendenti assenti per malattia, maternità, servizio militare o altre cause che non si concretino in un allontanamento definitivo del lavoratore;

* i dipendenti in prova;

* i cosiddetti dipendenti esterni, cioè i lavoratori non occupati all'interno dell'impresa - perché svolgono lavori che per loro natura devono essere condotti e portati a termine fuori dello stabilimento o dell'ufficio - ma che ad essa fanno capo;

* i dipendenti che, pur considerati autonomi in forza di previsioni contrattuali, siano realmente impegnati nel ciclo produttivo normale dell'articolazione aziendale, come ad esempio il lavoratori autonomi simulati;

* i lavoratori stranieri assunti all'estero.

* Non vanno considerati: gli apprendisti;

* il coniuge e i parenti del datore di lavoro entro il secondo grado in linea retta e in linea collaterale;

* i lavoratori assunti con contratto di reinserimento.

* Vanno inoltre esclusi dal calcolo: i lavoratori temporaneamente impiegati in sostituzione degli assenti con diritto alla conservazione del posto, ad es. in maternità;

* i lavoratori occasionalmente ed eccezionalmente occupati in attività diverse da quelle costituenti l'attività normale del-l'azienda;

* i soci di cooperative;

* l'amministratore unico di una società di capitali che sia stato, al contempo, formalmente inquadrato come dipendente della società stessa;

* i lavoratori assunti per esigenze stagionali;

* il lavoratore che svolge funzioni di fiduciario alter ego dell'imprenditore, ad es.: il dirigente esercente direzione generale;

* il lavoratore che dopo il deposito della sentenza che ha dichiarato l'illegittimità del licenziamento sia in attesa della effettiva reintegrazione nel posto di lavoro;

* i lavoratori a domicilio, salvo che la continuità nelle loro prestazioni li renda omogenei ai lavoratori interni.

E' importante ricordare che sul lavoratore ricade l'onere di provare la consistenza numerica del personale dipendente all'atto del licenziamento e quindi l’applicabilità di fatto della tutela reale. In caso di inefficacia o invalidità del licenziamento, il datore di lavoro è tenuto al risarcimento del danno subito dal lavoratore con un'indennità commisurata alla retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione e al versamento dei corrispondenti contributi assistenziali e previdenziali; in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a 5mensilità di retribuzione globale di fatto. Il lavoratore inoltre può pretendere dal datore di lavoro un'indennità pari a 15 mensilità di retribuzione globale di fatto in luogo della reintegrazione nel posto di lavoro. Va rammentato comunque che il lavoratore che entro 30 giorni dal ricevimento dell'invito del datore di lavoro non abbia ripreso servizio, né che abbia richiesto il pagamento di un'indennità entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza, il rapporto di lavoro si intende risolto senza ulteriori obblighi per il datore di lavoro. L'ordine di reintegrazione ripristina il rapporto di lavoro con efficacia retroattiva e il lavoratore deve pertanto essere addetto:

* alle mansioni esercitate al momento del recesso od a mansioni equivalenti se ricorrano ragioni tecniche, organizzative e produttive sopravvenute al licenziamento,

* nel luogo in cui si è verificata l'interruzione del rapporto, salva la possibilità di un trasferimento del lavoratore reintegrato in presenza delle condizioni di legge e di contratto.

La tutela reale non è applicabile nei confronti dei datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro (c.d. organizzazioni di tendenza) attività di natura politica (partiti), sindacale, culturale, di istruzione ovvero di religione o di culto, ai sensi dell'art.4, della L. 108/90, che non abbia carattere commerciale, fermo restando il divieto di licenziamento discriminatorio.